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修改公司章程能防止“野蛮人入侵”吗?
2017-03-14 15:47:48作者:郑志刚 来源:中国人民大学重阳金融研究院

在中国上市公司很多高管记忆深处,2015年万科股权之争中的“门外野蛮人入侵”成为挥之不去的阴影。一些公司纷纷通过公司章程的修改来引入反并购条款,以阻止野蛮人的闯入。

概括而言,围绕反并购条款公司章程的修改主要涉及以下两方面的内容。其一,提高更换董事和高管的成本。例如,引入“金降落伞”条款,提高对公司董监高提前终止任职的补偿;规定每年或每次改选董事时可更换董事的最高比例。例如,廊坊发展2016年8月拟修改的章程中,增加除任期届满或辞职的情形外每年改选非职工董事不超过1/3、非职工监事不超过1/2的规定。其二则是改变公司治理结构,提高股东提出议案和参与议案表决的难度。例如,在一些公司章程修改事项中,授权董事会对股东提案进行预先排除、对股东召集股东大会的请求不予配合,甚至授权董事会不承认股东大会决议,并允许就此提起诉讼。

在险资背景的宝能系血洗南玻A董事会和监管当局对险资出台严厉的监管措施后,防范“门外野蛮人”入侵的反接管条款在公司章程中的引入,不仅获得资本市场的广泛同情,甚至得到监管当局的背书。然而,我们依然观察到,一些上市公司所提出的上述章程修改议案出人意料地未获得股东大会通过。那么,我们应该如何理解股东在上述章程修改议案上看似“出人意料地”投反对票的行为?

在讨论上述问题之前,我们首先需要澄清股东享有上述权利的法理基础。一方面,股东可以对董事会提交股东大会表决的议案投赞成或反对票,因为这是股东的基本权利。按照2016年诺贝尔经济学奖得主哈特教授的观点,投资者之所以愿意把自有财富交给一个陌生的经理人,而不太担心经理人敲竹杠等机会主义行为,恰恰是由于股份公司事先已向投资者做出承诺:出资入股的投资者将成为被称为股东的公司所有者。成为股东意味着可以对股份公司中(由于合约不完全导致的合约中尚未规定的“剩余”)重大事项拥有最终裁决权。上述权利在哈特发展的不完全合约理论中被称为剩余控制权。这集中体现在围绕董事会提议的资产重组、经营战略调整和管理团队更迭等重大事项上股东在股东大会上对所行使的表决权。这是我们观察到,尽管不同国家的《公司法》在形式上会有这样那样的差异,但都会十分明确地规定董事需要向股东在法律上负有诚信责任背后原因。它同时构成股东作为股份公司所有者对重大事项享有表决权的法理基础之一。

另一方面,同样重要的是,股份公司(包括经理人)之所以同意授予股东上述权利,是由于股东作为出资入股者有能力承担相关决策制定带来的后果。在现代股份公司有限责任制度下,股东以出资额为限承担有限责任。因此,在股东大会上做出表决不仅意味着股东作为所有者享有权利,而且意味着他们未来需要对所做出的决策承担相应的责任。

在阿里集团以合伙人制度在美国上市过程中,我们观察到,当时分别持股达31.8%的软银和15.3%雅虎等大股东同意持股仅为13%的马云合伙人对阿里董事会的安排具有实质影响,但以马云持股比例不低于1%为限。软银和雅虎当然没有也不会允许没有持股的其他经理人成为公司的实际控制人。之所以做出上述规定,同样出于成为实际控制人必须具有一定的风险承担能力的考量,尽管软银和雅虎已经用持股的事实表明愿意与马云合伙人一起承担风险的意愿。参与表决者必须具有一定的责任承担能力,构成股东作为股份公司所有者对重大事项享有表决权另外一个法理基础。

*文章为作者独立观点,不代表中国经营网立场。

中国人民大学重阳金融研究院

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