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独立董事的局限
2018-04-14 08:47:20作者:陈景善 来源:中国经营报 评论:

陈景善

近期,随着万科宝能事件的持续发酵,关于独立董事的定位和作用在各界又引起了新一轮的争论,很多问题值得再次厘清。

我国在2000年前后导入独立董事制度,在2005年修订并于2006年1月1日起实施的公司法中明确规定上市公司设立独立董事,旨在完善我国上市公司的治理结构。但是,目前实务中存在独立董事不独立、独立董事的责任划分不明确等一系列的问题。

独立董事制度起源于美国,在美国单层制的公司治理模式下,董事会是监督机构,董事会的过半数人为独立董事,意在保证董事会进行客观的监督。因而,独立董事应为与公司无任何关联关系的、“独立”的公司外部人来担任。实际上美国公司中独立董事的职能相当于我国公司治理模式下监事会的作用。

我国通过部门规章制定明确界定了独立董事的责任及义务。中国证监会在2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称指导意见)中明确界定了独立董事的概念,即:“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。” 2005年中国银行业监督管理委员会(以下简称“银监会”)《股份制商业银行董事会尽职指引》(试行)第54条对独立董事的定义为“不在银行担任除董事以外的其他职务,并与所受聘银行及其主要股东不存在任何可能妨碍其进行独立、客观判断关系的董事”。《上市公司治理准则》第三章第五节规定独立董事应独立履行职责。深交所《深圳证券交易所中小企业板块上市公司董事行为指引》《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》中关于独立董事部分也不同程度的规定了其应发挥独立公正的监督功能。

独立性要求独立董事完全独立于公司而客观中立地发表观点、监督公司,不应成为公司的代言人,但这只是理想的目标。笔者曾经访问日本某公司进行调研时,惊奇地发现该公司不希望独立董事发表意见,只希望独立董事反馈社会是如何评价该公司,对该公司的产品进行反馈即可。而且,很多公司会给独立董事一些福利,使得独立董事无法完全处于独立的地位。独立董事是否需要激励也是该制度实施中需要解决的问题。如果能确保独立董事选任机制的独立性,独立董事话语权仅限于本人专业,在充分得到信息的情况下,进行客观的评价,那么其独立性相对而言还能得到保障。美国的安然公司、世界通讯公司的破产意味着美国式治理模式的局限性,也就是独立董事制度的局限性。独立董事不了解公司内部的真实经营情况、财务情况,无法进行客观监督。

在美国,独立董事在董事会下设的提名委员会、薪酬委员会、审计委员会等委员会任职,这种模式给了独立董事相应的人事权与财务监督权,而且具体参与经营的人进行监督比大陆法系的毫无关系的人监督的监事会模式看起来更加合理。同时也可以防止董事会全部由公司内部人组成并相互勾结包庇,使得独立董事客观的进行监督。亚洲各国也相继移植了美国模式,日本在移植的时候,考虑了独立董事人选的适格、人数、成本、话语权等问题。然而,独立董事人数最少的东芝公司破产了,独立董事人数最多的索尼公司也破产了,所以,到底人数多少为最合适,依然在探讨中。

另外,我国曾经出现过独立董事承担责任的“陆家豪教授”案例等,当时还未考虑独立董事的薪酬与其应负担的责任金额之间的关系。独立董事在未拿到薪酬的情况下,被罚了10万元。独立董事在完全不清楚自己义务的情况下,被追究责任。日本有学者提出董事责任分割论时提到,应按照6∶4∶2的比例承担责任。直接负有责任的董事承担年薪的6倍,其他董事没有尽到监督义务违反了勤勉义务承担年薪的4倍,独立董事承担年薪的2倍。当然,我国现在通过独立董事培训班,取得独立董事资格之后上岗解决了这一问题。但是,具体承担赔偿责任时的责任承担部分除了行政性罚金以外,在民事责任认定上尚不明确。

*除《中国经营报》署名文章外,其他文章为作者独立观点,不代表中国经营网立场。

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