变法之“本”(上) 沈家本的最后十三年
2016-06-27 14:27:34作者:李贵连 来源:中国经营网 评论:

  法治导先河,钜典修成,笔挟风霜难易字;

  作人开广厦,宗工遽杳,手载桃李未成荫。

  1913年7月13日,北京宣武门南湖广会馆,京城法学界200余人齐聚一堂,他们都是来参加“总统法律顾问”沈家本的追悼会的。在社会各界送来的诸多挽联中,上面这副尤为令人过目难忘。

  追悼会由北洋政府司法部次长江庸主持,司法部总长许世英、大理院长章宗祥讲话,章宗祥追述了沈氏的一生,特别是其1902年就任清廷修订法律大臣以后的业绩。沈家本牵头修律时的重要合作者、中国近代第一位海归法学博士伍廷芳,也专程前来吊唁。

  法治,是当年沈家本推动中国传统法律改革的理想。斯人已逝,倏忽百年,昔日手栽桃李,何时方能成荫?

“国小邻强交有道,此人端为救时来”

  发生在19~20世纪之交的清末法律改革,是戊戌变法时期维新思想家类似要求的继续,也是中国近代历史上最为重要的改革之一。在沈家本等人努力下,这次改革开启了中国法律现代化之门,中国本土第一次移植西方的法治制度。沈家本是法治(Rule of Law),特别是法治中“审判独立”的追求者和实践者。

  沈家本任职刑部三十年,“以律鸣于时”,熟悉我国古代法治,自不待言,但从现有的材料看,至少在这次改革发动之前,他对西方法治还谈不上有什么了解。1900年夏秋之间,八国联军之一部南下占领直隶总督府所在的保定城,时任保定府知府的沈家本遭到侵略者强行拘押四个多月,命悬一线,最后仅以身免。很可能是此种切肤之痛,导致了他思想的急剧转变。

  话说戊戌变法期间,慈禧太后拟策动政变,任命亲信荣禄为直隶总督兼北洋大臣,旋调西北董福祥甘军入卫京师,归荣禄节制。岂料以无纪律闻名的甘军途经保定时,于城中北关法国教堂发生冲突,伤人毁物,引发“北关教案”。沈家本身为地方官,勉力在逞一时之忿的甘军与受治外法权保护的洋人之间折冲调解,前后22天,总算谈判解决。

  但八国联军入保定城后,怀恨在心的法国传教士趁机告状,称沈家本附和义和团,联军随即将沈拘留,关押在保定北街教堂里。经逃亡西安的慈禧太后电谕过问,李鸿章等人几经交涉,至当年十二月他才得以恢复自由。脱离虎口不久,沈家本曾作诗云:

  公孙遗爱圣门推,论学原须并论才。国小邻强交有道,此人端为救时来。

  这首赞赏肯定春秋时期郑国子产铸刑鼎(中国历史上第一次公布成文法之举)的诗,与其说是歌咏子产,毋宁说是他的自我述怀。死里逃生的老知府,凤凰涅槃,浴火重生,做了修律大臣,为他所依托的王朝命运,为他所挚爱的国家,为他所亲见的同僚鲜血(原刑部同事赵舒翘作为庚子“首祸诸臣”,以替罪之身,被迫自尽),为他个人所蒙受的屈辱,愤而激变。

  沈家本重要著述之一《刑案汇览三编》序言文本的前后变化,反映了其内心思想的重大转变。

  《刑案汇览三编》是1899年他在保定知府任内编定的,汇集了保定府署自道光十八年(1838年)以来的刑案。沈家本把自己一生对清朝刑案,同时也是对中国传统法律的认知,写进当时的书序里。

  此时,经过戊戌变法,“法理之学日有新发明”,不仅新学已经出现,也有了一种不同于传统的“新法理”。但他仍不无顽固地说,他知道“新法理”,也不排斥这种外来的“新法理”,不过看重的仍然是传统的司法经验的价值。

  然而,星霜荏苒,修订法律大臣沈家本把“老知府”沈家本的保守价值判断推翻了。1907年,《寄簃文存八卷》(沈家本别号寄簃)刊行,收入上述序文。在文末他加入了一段话,从八年前坚信前人“成说”、旧日“案情”有其特有价值,“大可与新学说互相发明”,到八年后认定这些“成说”“案情”为“陈迹故纸”。

  由此看来,他的修律大臣职位,固然是经慈禧太后任命的,但他“清末修律第一人”的地位,却是庚子之变后,中国近代法律制度的历史性转型,以及他个人强烈的“变法”冲动所共同造就的。

“近今泰西政事,纯以法治”

  光绪二十八年(1902年)二月二十三日,由直隶总督袁世凯发起,两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联名附议上奏,会保沈家本、伍廷芳修订法律。四月初六日,清廷颁发谕旨:“现在通商交涉,事益烦多,著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。俟修完呈览,候旨颁行。”正式认可了三位重臣的保奏。

  庚子年的无妄之灾,使沈家本主持法律改革以后,迅速接受了从海外传来的西法。又由于他对中国传统法造诣的精深,很快就究明西法与我国传统法的差异。对这种差异,他没有长篇大论的理论论证,但有明确地表述,而且往往一语中的。例如,关于中西审判制度,他说:

  西国司法独立,无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命,总统之权,但有赦免,而无改正。中国则由州县而道府,而司,而督抚,而部,层层辖制,不能自由。

  西法无刑讯,而中法以考(拷)问为常。西法虽重犯亦立而讯之,中法虽宗室亦一体长跪。此中与西之不能同也。

  中西司法审判的差异如此,法治也是这样。西方有法治,中国也有自己的法治。但中国自古就有的法治,与西方法治并不完全相同,只是“颇相似”。他们相似在什么地方呢?相似在“以法治国”“使法择人”“使法量功”等表面形式上。这种形式上的“相似”,无法掩盖二者的“宗旨”,亦即精神内核的天渊之别。他论证说:

  今者法治之说,洋溢乎四表,方兴未艾。……或者议曰:以法治者,其流弊必入于申、韩(编按:战国时法家申不害和韩非的并称),学者不可不慎。抑知申、韩之学,以刻核为宗旨,恃威相劫,实专制之尤。泰西之学,以保护治安为宏旨,人人有自由之便利,仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡,判然各别。则以申、韩议泰西,亦未究厥宗旨耳。

  直到今天,西方学者对“法治”的解释依然是言人人殊,但不管西方对法治有多少解释,西方法治不同于中国古代“法治”,这是中外学者的共识。对中西法治作一语中的之区分,就当日而言,似乎连天才的言论娇子梁任公(梁启超)也稍逊一筹。花甲之年才通过翻译开始接触西方法律的沈家本,短短几句话,洞若观火,实在不得不使人敬佩他的法学渊深,以及由此而来的洞察力。

  正因如此,他反对当日盛行的古今中西门户之见,力主博采古今中西的善法,改弦更张,制定适合中国国情的现代法,实行现代法治,来挽救国家民族的危亡。

  能对中西法治做如此精辟的分析,沈家本的价值取向不言自明:“近今泰西政事,纯以法治,三权分立,互相维持。其学说之嬗衍,推明法理,专而能精。”泰西各国,“十九世纪以来,科学大明,而研精政法者,复朋兴辈作,乃能有今日之强盛,岂偶然哉?”日本采用西法而强,“益知法治之说为不诬矣”。

  奉行“法治”(Rule of Law)主义之意,跃然纸上。

“欲明西法之宗旨,必研究西人之学”

  理性的认识,不等于理论体系的建立,年已垂暮的沈家本,虽然希望通过法治使中国跟西方、日本一样强盛起来,他已没有精力为此打造理论体系。他只能在本职范围内,通过“斗法”(历任清廷驻英公使、北洋政府国务总理的沈家本女婿汪大燮,曾有“改官制事,非变政,实斗法”之言论),把自己的法治理想灌注到制度的建构中。这种建构是多方位的,第一步则是法律制度的变革。

  晚清法律改革,只有短短的十年,却可划分为两个阶段:1902年~1906年的“新政”阶段,重点在于改造旧律,沈家本认为,改造旧律的目的,主要是收回领事裁判权;1906年~1911年,由于宣布预备立宪,法律改革重点在围绕“立宪”,制订适于立宪的新律。后一阶段,沈家本在“折中各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”思想的指导下,对传统法律进行大刀阔斧的再造。

  宣统元年(1909年),沈家本吸收上述改革成果,通过删除、修改、修并、移改、续纂等方法,将《大清律例》更新为《大清现行刑律》,沿用近两千年的笞、杖、徒、流、死“五刑”之名被废除。这部吸收了西方法精神的新《刑律》,时人和后人皆誉为中国历代法典中最进步的一部。

  由于立宪需要法治,第二阶段的法律改革,还要为立宪编制一套推行法治的法律文本,即制订各种现代法典。沈家本的理想,是为中国建造一个现代法治的制度框架,希望中国能因“法治”而强盛。这正是该时段他的著述频频出现“法治”一词,并对中西“法治”进行区分的原因。

  1907年,一度在官制改革的权位“斗法”中失去修订法律大臣实职的沈家本,获得重新任命,他所上的《奏拟修订法律大概办法折》里,对此说得十分清楚,“法治主义为立宪各国之所同,编纂法典实预备立宪之要著”,而“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤以编译西人之书”,“参酌各国法律,首重翻译”,这是“会通中西”的前提条件。

  法律改革开始后,修订法律馆取代清廷专司修律的律例馆,而沈家本不但不惜重金聘用专攻法政的回国留学生入馆担任翻译,而且力求译文准确信达,译员每译成一种法律,他都要与之“逐字逐句,反复研究,务得其解”,深恐翻译失实,而致采用有误。此后,修订法律馆在不到十年的时间里,把日、德、法、英、美、俄等世界主要国家的一百多部法律、法典和法学著作,比较准确地翻译成中文,从而使法律改革获得了必要的参照系,为中国法律走向现代奠定了文本基础。

  在此基础上,沈家本又选定日本法律,即日本明治维新后仿照欧法制定的新法律作为楷模,聘请日方专家为顾问,排除守旧派的各种干扰,完成了《刑事民事诉讼法》《破产律》《大理院审判编制法》《大清新刑律》《违警律》《国籍法》《大清民律》和《大清商律》等法律和法典的起草。

  上述草案,有的经反复修改后由清廷颁布,作为正式立宪后的法律实施;有的因清朝被推翻而仍为草案。民国成立后,它们大多或再经修改而施行,或成为后来立法的蓝本。这些白纸黑字的法律文本,都是为走向法治制定的法案,经过激烈的争论,现代法治必备的人权保障、罪刑法定等基本价值,一一写入文本,并成为其中精髓。

  “国力之骤张基于立宪,其实司法独立隐收其效”

  1906年9月1日,清朝宣布预备立宪。作为一位坚定的司法/审判独立主义者,沈家本既是理论阐述者,同时又是实践者。

  为论证中国古代也有近代法治国家所要求的审判独立系统,他特著《历代刑官考》一书,在考察中国自周代起历朝刑官沿革之后,指出:

  成周官制,政刑权分。教官之属,如乡师、乡大夫、州长、党正,各掌其所属之政教禁令,此持政权者也。刑官之属,如乡士、遂士、县士、方士,各掌其所属之讼狱,此持刑权者也。……近日欧洲制度,政刑分离,颇与周官相合。

  《历代刑官考》成书于1909年,正是清廷筹建各级审判厅,将审判权从各级行政官手中剥离之际。因此,人们尽可讥评沈家本以古代“刑官”比“欧洲制度”的幼稚浅薄,批评他“司法独立非惟欧西通行之实力,亦我中国固有良规”之论的妄谬,却无法否认,他的著述在社会转型时期为审判厅体系奠基的理论意义。就当时的环境而言,如果不用这种“托古改制”的手法,而直接引入西方理论方法,阐述司法/审判独立制度在中国的必要性,效果究竟有多大,实在令人怀疑。

  光绪三十一年(1905年)九月,沈家本和伍廷芳又专折奏请派员考察日本的裁判制度。次年,沈家本得力助手董康等四人接受委派,在日本司法省特简参事官斋藤十一郎、监狱局事务官小河滋次郎的协助下,分赴日本各处裁判所及监狱详细参观。经过半年多的调查访问,他们将见闻所及,撰写裁判四章、监狱二十二章,缮具清单进呈上奏。

  如果说,沈家本撰《历代刑官考》,是从中国传统阐明司法/审判独立在中国的可行性,那么,他主张派员调查日本裁判制度,则是实地考察其在东方国家的成效,近距离地观察和探讨西方司法独立本原的稳妥做法。

  根据考察报告,沈家本确信日本“国力之骤张基于立宪,其实司法独立隐收其效”。他列举了行政官兼任司法的四大弊害:行政官员没有专门的法学知识;胥吏容易营私舞弊;上诉制度流于虚设,相关法规几乎形同具文;有碍于收回领事裁判权。因此,他直言断定:“司法独立为及今刻不容缓之要图。”

  律师制和陪审制是西方司法/审判独立的重要制度,特别是英美法系国家,案件审判时,陪审团、律师制约法官,使其不能肆意妄为,避免司法专横。清末最早提请采用律师制和陪审制的法案,是1906年的《刑事民事诉讼法》草案。在进呈该草案的上奏中,沈家本、伍廷芳明确提出“一宜设陪审员也”,“一宜用律师也”,新法案更以清晰的条款对此作出规定。

  与法院、法官一样,在历史潮流推动下,律师终于在中国登堂入室。

  “宗工遽杳,手载桃李未成荫”

  养成法律人,是推行法治不可缺少的重要方面。职是之故,在改革旧法、翻译外法、制定新法的过程中,沈家本极为重视中国近代法学教育和法学研究。在他多方奔走下,中国近代第一所全国性的法学教育学校——京师法律学堂,于1906年在北京开办。他以修订法律大臣身份兼任该学堂的管理大臣,几年之内,“毕业者近千人,一时称盛”。

  中国近现代法学教育,应始于1895年创办的北洋大学堂。如果再早一点,可以上推到1869年同文馆“国际公法”课程的开设。若论正规而有系统的法学教育,则应该是京师法律学堂。这是一所为新设各级审判厅培养法官的学校。在该学堂的示范作用下,各类法学教育机构在全国各地迅速成立,从而掀起了清末民初中国近代第一次法学教育高潮。

  为促进法学研究的深入,在沈家本推动下,全国性的法学学术团体——北京法学会,于1910年成立,由他出任第一任会长。他还支持创建法学研究所,创刊《法学会杂志》。围绕北京法学会,中外法学学者云集,讲说新理,推演旧义,盛况空前。可以说,沈家本是中国近代法学当之无愧的开路人。

  一年多后,天地翻覆、改朝换代,他不得不从清廷修订法律大臣及司法大臣的高位上退下来,只勉强接受了袁世凯政府一纸“总统法律顾问状”。而法学会、法律学堂等“手载桃李”,依然是这位前朝老臣一心记挂的重要事业。待他阖然长逝,在湖广会馆举行的隆重追悼会,正是由北京法学会所组织发起的。

  未完待续

  作者为北京大学法学院教授、近代法研究所前所长,华中科技大学法学院特聘教授,多种沈家本传记与年谱作者。本文节选自2016年4月新版《沈家本评传(增补本)》,已获作者及中国民主法制出版社授权刊发,文字有所调整,标题为本版编者所加。特别感谢沈家本先生曾孙、中国政法大学沈厚铎教授的支持。


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