首页 推荐 图说视频经济公司金融专栏智库人文活动中经实时报
中央关注民营企业家司法权益 黄光裕非法经营罪再审或迎转机
2018-11-20 17:17 作者:屈丽丽 来源:中国经营网

在黄光裕案中,黄光裕被指控于2007年9月至11月间,在国家外汇管理局规定的交易场所以外,将人民币8亿元直接或通过恒益祥公司转入盛丰源公司和深圳市迈健凯电子科技有限公司等单位账户,经由郑晓微(已判刑)等人控制的“地下钱庄”,私自兑购并在香港收取了港币8. 22亿余元(折合美元1.05亿余元)。黄光裕因此被判决构成非法经营罪,判处有期徒刑八年,并处没收个人部分财产人民币2亿元。

在刘汉案中,刘汉被指控于2001年12月至2010年6月,为归还境外赌债,通过汉龙集团及其控制的相关公司,将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司账户,范荣彰后通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为,一审法院判决认定刘汉构成非法经营罪。被告人刘汉提出上诉。湖北省高级人民法院审理后认为,上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为,因不具有营利目的,不属于经营行为,不构成非法经营罪,故而二审判决改判无罪。

在阮齐林看来,其中的关键问题在于非法买卖外汇与非法经营罪的界限。其中,1996年1月29日国务院颁布的《外汇管理条例》、最高人民法院于1998年8月28日颁布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)、全国人大常委会于1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称“《决定》”)成为理顺二者关系的重要依据。

“根据指控,黄光裕案件的问题在于其行为构成了非法买卖外汇,却不是非法经营罪下的非法买卖外汇。”阮齐林告诉记者。

值得注意的是,虽然《外汇管理条例》规定禁止在合理的外汇交易场所之外私自买卖外汇,变相买卖外汇和倒买倒卖外汇,列举了这三种情况都是违法行为,但司法解释里面只讲非法买卖外汇是以非法经营罪来追究刑事责任,那么,如何理解非法经营罪的非法买卖外汇或者需要追究刑事责任的非法买卖外汇呢?

阮齐林认为:“入罪的非法买外汇行为实际上指的是倒买倒卖外汇这种情况,通过倒买倒卖进行获利,具有非法经营的性质,目的是为了谋利,借此赚取价值,所以地下钱庄存在这个问题。而黄光裕的行为只是通过地下钱庄办了一个人民币支付外汇的行为,如果属于购汇的行为,也只是私自购汇行为,属于私自买卖外汇或者变相买卖外汇的行为,不属于倒买倒卖外汇的行为,因此只是违反行政法规的违法行为,不属于刑事犯罪行为。”

陈兴良也认为,《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪本身要求行为人主观上具有营利目的,而符合这一要求的只能是倒卖外汇的行为,因此,我们应该把《解释》和《决定》所规定的“买卖外汇”理解为以营利为目的的倒卖外汇。只有这样,才能准确地将外汇违法行为加以区分:具有营利目的的倒卖外汇行为构成非法经营罪;而不以营利为目的的买卖外汇行为,只能处以行政处罚。

也有不愿具名的法律专家告诉记者:“黄光裕被指控非法经营罪的法律事实中,缺少以获利为目的的主观构成要件。我国《刑法》规定有400多种犯罪,从构成要件上进行分析,每一种犯罪都具备四个方面的要件:即犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体。缺少任何一个要件都不能构成犯罪。”

“不仅如此,后来同类案件的定罪量刑在湖北法院的判决中被撤销,同时在最高人民法院的复核中维持了这一撤销结果,这让我们看到了我国法治实践中尊重事实、尊重法律和法规界限的做法。”上述专家所指的同类案件,就是刘汉案。

事实上,公开资料显示,早在2010年6月25日(黄光裕案判决不久),新中国刑法学的主要奠基者和开拓者、中国刑法学会名誉会长、中国人民大学法学院高铭暄教授等九位专家在对黄光裕案提供的《专家论证意见》中就指出:“黄光裕通过地下钱庄偿还赌债,为套汇行为,而非变相买卖外汇行为,更非非法经营行为,因此不构成犯罪。”

而在记者采访过程中,一种更通俗的说法则是:“如果我欠你钱,你让我把钱还给你表弟,就是这样一个简单的债权债务关系,最后却成为了犯罪。”或者,这也是当事人最大的困惑、不解以及冤屈所在。

民营企业产权保护

2016年11月27日,《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》发布,提出了完善平等保护产权的法律制度、妥善处理历史形成的产权案件等一系列要求。

进入2018年,伴随宏观经济形势的发展,中央在保护民营企业方面相继推出了一系列举措:先是11月1日的民营企业座谈会;紧接着,11月6日,最高法最高检联合发声,指出近期将平反一批民营企业家冤案;11月14日,中央政法委也提出要“依法纠正侵害民营企业经营者合法权益的冤错案件”;以及11月15日,最高检明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准的推出。

最高检强调,对民营企业的经营行为,法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的,不得以非法经营罪追究刑事责任。

一是严格按照《刑法》规定理解和适用非法经营罪中的“违反国家规定”,“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。二是严格按照法律和司法解释,慎用《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款,对于法律和司法解释没有明确规定,办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的,应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示。三是严格把握认定标准,坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定。

曾担任最高人民检察院民事行政检察厅副厅长的中国政法大学教授赵旭东告诉记者:“黄光裕通过地下钱庄以人民币偿还境外赌债的行为是比较纯粹的还债行为,虽然违反了外汇监管的相关法规,但本质上是一种民事行为,由于没有通过境外机构获取经营收益,不以营利为目的,缺少构成非法经营罪的主观要件,因此它并不属于《刑法》非法经营罪下的违法犯罪行为。”

在赵旭东看来:“目前判决的环境发生了很大的变化,最大的变化就是中央文件都在强调保护民营企业和民营企业家的合法权益,其中就包括对冤假错案的纠正,对于民营企业家刑事犯罪判决中适用法律不准确的地方进行调整,特别强调了‘有错必纠’‘依法纠正’。因此,这样的法治环境下,黄光裕案件中的其他两项犯罪暂且不论,单就非法经营罪来说,存在改判和纠正的必要性。”

赵旭东同样提到了刘汉案,他告诉记者:“我国虽然不是判例法国家,一个案件会成为另一个案件的判决依据,但是法律判决有一个‘既判力’的问题,前一个判决会对后面的判断产生影响力和约束力。目前民事案件的‘既判力’是比较肯定的,刑事案件的‘既判力’在学理上还有一些不同的认识,但是有一点,有代表性的判决结果应该被司法机关充分认识,同时,从一个国家刑事司法的公正性和严肃性来看,也不应该存在太多的同案不同判的现象。”

在记者采访过程中,赵旭东多次提到了对黄光裕案件改判的必要性,以及进行纠正的可能性。

*除《中国经营报》署名文章外,其他文章为作者独立观点,不代表中国经营网立场。