欧美酝酿升级外资并购监管,对中企审查已趋严
2017-09-25 来源:第一财经 评论:

不约而同地,欧盟和美国都在2017年酝酿着升级针对外资收购的监管,特别是在其敏感科技领域的收购,且指向性相当明显。

9月13日,欧盟委员会主席容克发布欧盟外资审查法律框架(下称“框架”)提议,同一时间美国外国投资委员会(CFIUS)发布声明称,美国总统特朗普做出了否决中国私募基金以13亿美元收购美国芯片制造商莱迪斯(Lattice)的决定。美国国会也正在推动更新CFIUS地位的立法,若能成真,这标志着近十年来CFIUS最重要的一次改革,而此次美方将力求在敏感科技领域和特别关注国家投资者两方面增添特殊要求。


在敏感科技领域的并购将受到更多审查

正如伟凯律师事务所(White&Case,下称“伟凯”)在评估莱迪斯收购受阻的报告中所指出的那样,来自美国总统的干预恐怕会变得越来越频繁:“来自总统的决定在历史上而言是比较少见的。自从1988年国会通过了有关CFIUS地位的(法案)并给予总统阻止有关国家安全交易的权力以来,只出现了4起总统否决交易的案件。而其中3起就发生在过去5年之内,两起更发生在过去10个月之内。”

伟凯合伙人雅丽诺斯(Farhad Jalinous)是该律所应对CFIUS案件方面的领头人,他在接受第一财经记者采访时指出,“如果CFIUS反对的交易越来越多,我们可能会看到总统复审的情况也越来越多,特别是当交易方希望有白宫在政策层面或因政治原因参与其中的情况下。”

“国家安全”出现威胁?

CFIUS公布的反对上述交易的原因在于认为中方对于莱迪斯的收购“对美国国家安全出现了威胁”。

此次中方私募基金收购莱迪斯的过程的确一波三折:自去年4月中方开始提出收购莱迪斯,到9月14日被特朗普正式否决交易,这笔交易被前后三次提交CFIUS审核,但三次都未在规定的75天内获得通过。

CFIUS在裁定中持续认定该交易对国家安全带来风险,而莱迪斯三次提出的缓和方案也均被CFIUS否决,甚至在最后一次提交缓和方案时,莱迪斯提出可以将其关键技术的知识产权全部交由美国政府控制和管理,但这一缓和方案仍然遭到否决。

通俗地讲,通常在外资收购美资企业并引起CFIUS异议时,收购方和美方都会达成协议,将敏感业务在一定程度上剥离,以求得到CFIUS对交易的批准,这即为缓和方案。但有时如果剥离的业务已经变成了核心收购业务的一部分,那么不等到CFIUS的建议,这样的收购恐怕也会自动终止。

此次CFIUS认定,买卖双方提出的缓和方案并不能解除知识产权转移给外国的风险,并影响了完整芯片供应链对于美国政府的重要性及美国政府对于其产品的使用等。在这样一份反对建议摆在特朗普面前后,他也毫不犹豫地行使了总统否决权。

需要提到的是,莱迪斯是一家生产可编程逻辑芯片的厂商,其主要的产品应用在消费者电子产品领域。不过美国穆尔洞见分析公司的芯片分析师穆哈德(Moorhead)指出,可编程硅芯片通常被纳入武器和防御系统,这可以解释为什么白宫阻止这笔交易。

“美国的军事系统里面就有莱迪斯芯片,所以美国政府不愿意让其被其他国家拿到。” 穆哈德表示,莱迪斯目前已经不向美国军方出售设备了,但过去他们曾这样做,而军方往往会将其设计的芯片储存起来,譬如“巡航导弹的芯片都有20多年历史了”。

中企面临更严格的CFIUS审查

伟凯在报告中指出,在CFIUS做出交易中国家安全问题无法被缓和的判定后,通常CFIUS会建议交易双方正式承诺放弃上述交易或者撤回申请,在大部分案件中,交易方会同意终止交易。

不过在此次,“交易方可能得出结论,即总统审查几乎没有任何不利之处,并希望特朗普总统可能会不顾CFIUS的反对意见,仍然批准该交易。”伟凯在报告中指出。

近年来总统接受CFIUS建议,直接否决交易的事件越来越频繁:最近10个月中就有两次,一次是特朗普近日作出的决定,另一次则是美国前总统奥巴马在即将离任之前作出的否决决定,其共同点均是中资企业收购美资半导体企业,口径均是威胁“国家安全”。

第一财经记者查阅CFIUS自2001年的年度报告计算(2001~2016),自2007年以来,中企收购美企的被审查案例和失败案例均逐年递增。值得一提的是,根据刚刚发布的CFIUS2015年度报告(其数据发布有1~2年滞后性),中国在2015年已经是连续第四年成为CFIUS审查最多的国家,在2015年,CFIUS审查了中企在美国的29起交易,2014年这个数字是24起。


而在其中的多个收购案件中,交易方不得不因CFIUS的审查而反复退出,再重新提交CFIUS审核,并使用这种策略来搞清CFIUS在国家安全方面的忧虑到底是来源于何处,其部分原因在于,CFIUS的整体审议过程仍是处于保密状态的。

不过目前美国方面已经在讨论是否要给CFIUS赋权,使其可以直接叫停交易,而不需要让总统来做出最后决定,因此也经常引发政治争端。

目前美国国会立法的进程显示,美国国会极有可能在今年对CFIUS的法律地位进行更新,最有可能的一个法案是来自于美国共和党参议院党鞭科恩(John Cornyn),他一点都不掩饰推动立法是缘于对中资企业在美收购的忧虑。科恩表示,将令CFIUS变得更加现代化,其中就包括两个监管重点:在敏感科技和来自关切国家的投资者方面增添交易特殊要求。在其中,他计划起草特别关注的国家名单,且即便是来自于外资的小股权投资和合资也不能躲开审查。

伟凯在报告中指出,虽然目前讨论有关CFIUS法规将如何更新的问题有些为时尚早,不过目前看起来,这是国会在10年中第一次开始对CFIUS进程进行立法更新工作,而这一目标至少在一定程度上,是针对在敏感技术领域(如半导体领域)的外资投资的普遍担忧。

而在此期间,中国企业如何要在美收购中尽可能规避CFIUS风险呢?一方面,在半导体方面的收购将始终是监管重点。另一方面,雅丽诺斯指出,还是可以在考虑交易的特定环境下使用一些策略的,譬如剥离敏感业务或在组织交易时,尽量减少外国投资者能够参与或访问美国业务的途径。

欧盟版本CFIUS也要温和成型

在大洋彼岸,以中资成功收购德国机器人制造商库卡公司事件为分水岭,欧盟内部乃至部分成员国层面对中资从欢迎到猛烈反弹,并一度在欧洲议会层面提议创建一个欧盟版本的CFIUS,不过由于CFIUS意味着审查监管权力的高度集中化,遭到了欧盟各国的集体反对,最终弱化为上文容克所提出的框架。

伟凯在评估该框架的最新一期报告中指出,该监管的影响预计主要是程序性的,实际后果将取决于委员会和其他会员国的实际参与,且预计最早将于2018年底之前在立法程序完成后生效。

欧盟委员会提议,该框架将建立在欧盟成员国现有的外资审查机构基础之上,来自欧盟委员会和各成员国的代表将共同组建一个协调小组,该小组的职责包括确定哪些外资并购行为属于国家层面、跨国层面或欧盟层面的战略性并购等。

譬如当成员国境内的外国直接投资影响欧盟利益时,尤其是涉及重要研究领域如太空、运输、能源和电信领域的外资项目,欧盟委员会将启动审查程序,不过最终决定权仍由成员国自己掌握。

一言以蔽之,非欧盟类企业未来在欧盟投资能源和电信等重要基础建设领域,以及人工智能、机器人、半导体、网络安全这样的关键技术领域时,恐怕会面临更多的监管程序。

容克还称,欧盟不是“幼稚的”自由贸易者,“如果一个外资国有企业希望购买欧洲港口,部分的能源基础设施或国防技术公司,必须在具有高透明度、经过审查和论证的情况下才能获批。”


中国欧盟商会主席何墨池在接受第一财经记者专访时指出,要注意容克所使用的这个欧盟并不幼稚的提法。

“目前这一法案最终要得到欧洲议会批准,引发的辩论对欧洲是有益的,对中国也会是一个很好的讨论。不过这一法案并不针对中国。”他也指出,目前看到的版本比之前预想中的要“温和”。

何墨池表示,当看到中国的资金在大举进入欧洲的战略技术领域时我们感到忧虑,即这种行为有可能会引起经济冲突,或者助燃欧盟的民粹主义情绪,而且当我们在做研究时可以看到,中国对德国的投资令德国的情绪迅速变“酸”,最终成为了一个政治议题,最终在德法意三国出现了上述立法诉求。

不过在采访中,有来自于德国商界的不愿透露姓名的资深业界人士也表达了对欧盟以及该国政府如此处理外资监管的不满,并认为寻求投资互惠的方式在于签订双边投资协定,而出台投资限制政策并不是基于有利于市场的最优选择,而是基于政治和选情的考量。

9月18日,中国外交部发言人陆慷针对欧盟拟出台新的外资审查框架时指出,欧洲国家长期以来一向倡导贸易自由化和投资便利化,并因此获得了实实在在的好处。发展开放型世界经济、在开放中分享机会和利益、实现互利共赢,符合绝大多数国家的共同利益,是不可阻挡的历史潮流。关闭自己的大门实现不了持久的发展,为了短期利益搞贸易和投资保护主义从长远看也是得不偿失的。


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责编:胡月 huyue@cbnet.com.cn